Natalia Pardo Del Toro

 ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR IMPREVISTOS DE LA I?

En los últimos tiempos la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sentencia de 28 de junio de 2012. Rad. 21990. Sec. Tercera Consejo de Estado) ha contribuido a desfigurar lo que ha de entenderse por imprevistos de obra, por cuanto ha señalado que cuando se reclama en el curso de un proceso de controversias contractuales el desequilibrio económico y financiero del contrato, debe el reclamante probar que el rubro destinado a imprevistos (I) se agotó, lo cual lo fuerza a que en el evento en que no se justifique plenamente la inversión de dichos recursos, se pierda parte de las pretensiones de la demanda en la medida que el valor no justificado de imprevistos (I) puede cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad.

Sin duda, dicho planteamiento desconoce el principio de la intangilibilidad de la remuneración del contratista, ya que bajo este entendimiento el valor del contrato se reduce en el porcentaje no justificado de imprevistos, cuando claramente este rubro hace parte del todo denominado precio del contrato.

Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación Estatal Colombia Compra Eficiente, quien actualmente ostenta, en virtud de la figura de delegación, la potestad reglamentaria en contratación estatal, emitió respuesta a la consulta No. 416130004192, la cual le fue formulada en cuanto al porcentaje máximo del AIU y el equilibrio económico en el contrato de obra pública. En lo que concierne al asunto de imprevistos precisó:  

“4. El porcentaje de imprevistos incluido dentro del AIU consiste en una forma de asignar y tratar un Riesgo que la Entidad Estatal le traslada al contratista con el fin de que en caso de que surjan gastos que no fueron previstos por él, el mismo pueda asumirlos haciendo uso de ese porcentaje. Es un valor que la Entidad Estatal le paga al contratista para que éste asuma el Riesgo en la ocurrencia de imprevistos.”

Se llama la atención en el hecho que la Agencia Nacional de Contratación habla de imprevistos no previstos por el contratista, esto es, los imprevistos normales de la obra, aquellos que presumiblemente pueden ocurrir pero respecto de los que no se tiene completa certeza de su acaecimiento. Es claro que estos imprevistos de la I son diferentes a:

• Los riesgos previsibles y asignados a las partes vía matriz de riesgos, cuyos efectos de su eventual ocurrencia deberán ser asumidos conforme a la asignación de riesgos, al margen del rubro de los imprevistos de la I.
• Los riesgos imprevisibles que son hechos imprevisibles, ajenos e irresistibles que constituyen fuerza mayor y/o caso fortuito y que tienen la entidad de afectar el equilibrio económico y financiero del contrato, cuyos efectos económicos escapan del rubro de los imprevistos de la I y que, en cambio, generan la respectiva compensación en favor del contratista en los términos de la ley.

Este entendimiento de la cuestión ha sido corroborado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia  de 1° de septiembre de 2016, M.P.  SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Radicación No.1777-14), en la que se precisó:

“Ahora en cuanto a los “costos indirectos” a los que la jurisprudencia y la doctrina antes reseñada hacen referencia para indicar que están incluidos en el precio total del contrato de obra pública a todo costo, se tiene que el Consejo de Estado ha indicado que estos se identifican con la sigla AIU y corresponden a un porcentaje de los costos directos del contrato de obra que se destinan a cubrir: i) (A) los gastos de administración –dirección de la obra, administración de oficinas, etc.-; ii) los imprevistos o gastos menores de la obra no previstos en el contrato y iii) la remuneración del contratista.” (Se destaca)

Conforme a lo anterior, en nuestro entendimiento, la respuesta a la pregunta: ¿qué debe entenderse por los imprevistos de la I? es la siguiente:

1. No son los gastos en que llegue a incurrir el contratista por concepto de la concreción de los riesgos previsibles del contrato, ya que sus efectos deben ser afrontados íntegramente por la parte a quien se le asignó dicho riesgo en la respectiva matriz, en este caso, si el riesgo fue establecido en cabeza de la entidad, ella debe indemnizar al contratista, por contera, si el riesgo fue asumido por el contratista no habrá lugar a reconocimiento alguno en su favor.
2. No son los gastos en que llegue a incurrir el contratista por concepto de la concreción de los riesgos imprevisibles (fuerza mayor o caso fortuito), ya que en este evento la ley prevé el régimen de compensaciones y/o indemnizaciones a que hay lugar, el cual escapa al rubro de imprevistos de la I.
3. Sí son los gastos en que se incurra por la concreción de los riesgos no previstos por el contratista, que no tienen un valor contractual asignado, pero que son normales del negocio, lo cual no da lugar a solicitar indemnización a la entidad contratante y que deben ser asumidos por el contratista con cargo al rubro destinado a los imprevistos del contrato. Este “valor global” asignado a la I es el único que se le reconoce al contratista para cubrir este tipo de contingencias de obra, de tal suerte que si resulta insuficiente para el efecto, no le será dable efectuar reclamación alguna a la entidad por tal concepto ya que con base en el porcentaje asignado a este rubro asumió el alea de ocurrencia o no de tales imprevistos.